當前位置:首頁>行業資訊>技術應用 >正文

快播案中實行行為之“破”與“立

技術應用 | 來源:本網 | 發布日期:2018-03-08 查看次數:723

核心提示:  快播案中實行行為之“破”與“立兼論技術中立問題1朱孟芳(華東政法大學,上海200042)意義。快播案中,重新思考以不作為方式傳播淫穢物品牟利罪的論證邏輯,發現不作為的論證角度存在著義務來源等泥灃,

  快播案中實行行為之“破”與“立兼論技術中立問題1朱孟芳(華東政法大學,上海200042)意義。快播案中,重新思考以不作為方式傳播淫穢物品牟利罪的論證邏輯,發現不作為的論證角度存在著義務來源等泥灃,是為”破“。再次嘗試以”陳列“方式正面論證傳播淫穢物品牟利罪,尤其是明確”技術中立“與”非中立性技術應用“的區分,承認快播公司發布QSI等軟件的技術中立行為,懲治后期緩存服務器等”非中立性技術應用“嚴重的社會危害,是為”立“。:傳播淫穢物品牟利罪;不作為犯罪;技術中立一、快播案概述及思考如今,網絡技術發展日新月異,網絡監管卻沒有及時跟上,許多傳統犯罪尋找漏洞在網絡空間里大行其道,導致人們財產和人身權利受到極大威脅。為此,刑法修正案(九)增加修訂了相關的網絡犯罪,如拒不履行信息網絡安全管理義務罪,非法利用信息網絡罪和幫助利用信息網絡犯罪活動罪,多主體、多維度建立起規制網絡犯罪的綜合平臺,以期達到對網絡犯罪頻發的懲罰與預防的效果。2016年9月13日,備受關注的快播案件落下帷幕。快播公司及被告人王欣等在二次庭審時當庭認罪,法院以傳播淫穢物品牟利罪定罪,同時在量刑方面體現了寬嚴相濟刑事政策的調整效果。

  快播案系一個典型的因技術違法運用而導致刑事風險的案件。總體來講,快播案件基本事實清楚,論證也比較縝密,得到了刑法學界和社會的認可。盡管如此,其中也不乏一些問題需要進一步的分析。盧建平教授就指出快播案件的判決涉;非中立性技術應用及了多個刑事理論的思考,包括作為與不作為、幫助行為(相關技術行為)定性、直接故意和間接故意等基本理論的分析與認識。當然,不少學者也對快播案件判決結果做出了一些或正面、或負面的解讀與發聲。例如:陳興良教授認為,案件判決分析指出,快播公司具有傳播淫穢物品牟利罪的實行行為,表現為不作為的傳播行為。這種觀點大部分主張從快播公司負有網絡安全的管理義務出發,認為快播公司在具備網絡安全管理能力的條件下,明知快播系統內存在大量淫穢視頻,仍放任其網絡服務系統大量傳播淫穢視頻,構成不作為的傳播淫穢物品行為。對此,張明楷教授以先行行為為例,認為當作為與不作為完全可能同時存在于一個案件中,并且被評價為一個犯罪行為,從作為與不作為相結合的角度,均能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。其事實上是認可一審判決從快播公司負有的網絡安全管理義務,并且具備管理的可能性但沒有履行網絡安全管理義務的角度,論證了快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪。也有人認為,技術中立或可適用于本案的抗辯,主張本案的判決結果有偏向于刑事政策的作用之嫌。其觀點大部分認為,技術使用者(用戶)構成傳播淫穢物品牟利罪,技術提供者(快播公司)最多作為幫助犯(共犯)論處。況且技術使用者能夠法不責眾,共犯又如何獨立而非從屬通過對諸多學者觀點的思考,筆者發現案件爭議焦點主要包括兩點:(1)快播公司未履行信息網絡安全管理義務能否構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪,即信息網絡安全管理義務是否是傳播淫穢物品牟利的義務來源;2)技術中立問題在快播案中相關的技術是指哪些,技術中立理論的抗辯理由能否適用及如何適用的問題。對此,筆者以為,判決對快播案的性質認定并非是從不作為角度論證傳播淫穢物品牟利罪,而是從作為角度分析快播公司構成傳播淫穢物品罪牟利罪和拒不履行網絡安全管理義務罪的想象競合。其中,技術中立是否適用,應當從其使用主體、主觀方面、客觀方面等判斷,尤其應當明確“技術中立”和“非中立性技術應用”的區分。

  二、快播案實行行為之“破”不作為方式傳播淫穢物品的義務泥淖在快播案判決關于構成傳播淫穢物品牟利罪的論證邏輯方面,有不少學者指出判決論證的快播公司成立不作為的傳播淫穢物品行為的邏輯問題,即快播公司存在不履行安全管理義務的行為,如果加諸于牟利目的,是否就可以轉化為不作為方式的傳播淫穢物品牟利罪的正犯行為。筆者認為這種想法并不可取,快播公司的行為不構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。

  首先,快播公司不作為“傳播行為”的義務來源與不履行監管義務的不作為義務來源不同。不作為犯罪的作為義務來源有較多的爭論,但是通說還是認為該義務應當是法律上的義務。不作為犯罪的義務來源應當是只有那些為法律、法規規定的特定義務和為先行行為形成的法律關系所確定或設定的特定義務,才能成為不作為犯罪義務的合法來源。拒不履行安全管理義務罪的義務來源是法律法規的相關規定,包括全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定等,即網絡服務提供者負有的是網絡安全管理義務。

  傳播淫穢物品牟利罪的不作為義務來源問題比較復雜。大部分主張快播公司存在不作為“傳播”行為的觀點是混淆了“傳播”行為和不履行安全管理義務不作為行為的區別。第一,牟利目的并不能直接證明可罰的不作為“傳播”。英美法系中三階層構成要件中構成要件的符合性判斷也不可避免的帶有一定的價值和主觀判斷,因此,單為了牟利目的而沒有阻止淫穢物品的傳播就構成傳播淫穢物品牟利罪實屬不妥,這也是高艷東教授質疑快播案判決的原因。第二,不是所有的法律義務都可以上升為刑法義務。盡管理論通說中認為“法律義務”是不作為犯罪的義務來源,但是,不是所有法律規定的義務都可以直接轉化刑法義務。所以有學者也曾指出,依據不作為傳統理論框架,不作為的傳播行為因無法說明“不作為義務來源”而無法提供充分的論證。快播公司作為網絡服務提供者,以具有“法定義務”為前提,按照法律規定,其有清除淫穢視頻、凈化網絡空間的義務,但這種義務屬于較低層次的義務,且該義務從屬于網絡安全管理義務。將層次較低的法律義務直接上升為刑法義務,是對不作為義務來源問題在法理上的重大突破,可能會帶來打擊范圍過大的問題。第三,先行行為義務的可參照性辨析。

  比如故意殺人罪中“禁止殺人”和“阻止殺人”義務不同,傳播淫穢物品牟利罪中“禁止傳播”和時(暫不討論法益重要性問題),同樣的傳播淫穢物品牟利罪是否負有作為義務,這是一個問題。

  然先行行為欲引起作為義務需要三個條件:本人的行為,足以侵害他人法益的危險狀態存在和先行行為與危險狀態存在直接的因果關系。顯然,如果從不作為義務來源角度看,快播公司先行行為存在第三方(用戶)行為的介人,先行行為與危險狀態并無直接的因果關系。因此,先行行為義務不適用于本案,而本案的不作為義務僅限于信息網絡安全管理義務。

  其次,不作為犯罪的構成包括:負有義務、有能力履行、拒不履行、情節嚴重的行為。不作為犯罪要求有能力履行而拒不履行。一方面是否有能力履行的認定。除了需要關注快播公司的技術能力,還需要綜合考量其中的利益關系。考慮到關閉快播軟件,禁止他人使用確實可以防止事情再次發生,但這對快播公司并不公平,對行業技術和經濟發展有害無利。深圳市公安局信息網絡監管局只是要求或者督促其落實監管小組工作及良信息,以上事實能夠證明快播公司的技術水平能夠低成本的實現監管。另一方面是拒不履行的認定。拒不履行是不作為犯罪當中比較直觀的行為,只要有相關的事實加以印證即可。因此,快播公司在監管局驗收合格后,將監管小組解散、“110”平臺工作基本擱置。后快播公司經南山區廣播電視局提醒,僅提交整改報告,管理平臺依舊擱置。據此我們可以認為快播公司在負有網絡安全管理義務的情況下,有能力使用“110”平臺進行管理卻在驗收合格后擱置平臺,致使大量淫穢物品在網絡上傳播,構成拒不履行安全管理義務罪。

  最后,以刑法修正案(九)規定的網絡服務提供者對他人傳播淫穢信息要承擔安全管理的義務來認定,由于“快播案”案發在刑法修正案(九)施行前,按照“法不溯及既往”的原則,拒不履行安全管理義務罪并不可罰。總的來說,筆者認為快播公司涉嫌兩個罪名:一是拒不履行網絡安全管理義務罪;二是傳播淫穢物品牟利罪,兩者屬于想象競合。其中,傳播淫穢物品牟利罪應當從作為的角度予以論證。但是構成傳播淫穢物品牟利罪的關鍵在于技術的使用,因此,技術中立理三、快播案實行行為之“立”技術應用行為的性質認定隨著經濟社會和網絡技術的快速發展,“風險社會”的概念愈演愈烈。技術是把雙刃劍,如何在促進技術發展和保護社會秩序方面找到利益平衡點將是一個重要的課題。

  (一)技術中立行為“與”非中立性技術應用“辨析來。”技術中立“也稱作”實質性非侵權用途原則“或”普通商品原則“。其涵義為:銷售一種同時具有合法和非法用途的商品,可免負侵權法律責任。”技術中立“被適用于版權領域始于索尼案,索尼案20年后,當互聯網傳輸通道成為版權人控制網上非法傳播監控點的時候,網絡服務提供者將索尼原則視為”避風港“,以索尼案確立的原則為自己辯護,試圖免責。有學者業已通過考察專利間接責任的由來,重新解讀索尼案,指出”技術中立“已寫進數字版權立法,個案審判不應孤立地以”技術中立“作為抗辯或免責的理由。

  如今,刑事犯罪領域也存在著同樣的爭議。

  筆者認為,技術中立問題即使納人刑法理論的討論范疇,也不能磨滅它違法性的一般屬性的討論。即判斷技術是否中立,應當對技術提供者和技術使用者、合法與違法進行區分。技術中立的范疇過于寬泛,其原則下的“非中立性技術應用”概念較為具體,可供分析。早在2006年北京就對中國第一例P2P案件進行了判決,基本明確了“技術中立”和其原則下的“非中立性技術應用”的界限。m判斷“非中立性技術應用”的標準應當從兩方面人手:主觀方面表現為被告是否實際知道技術用于侵權的具體情形;客觀方面表現為:(1)該技術的主要用途(大背景),現實的或涉案的主要應用領域(小背景)(2)被告是否實施了幫助技術用于侵權的行為,如是否明示或暗示引誘用戶使用該技術侵權;(3)被告是否在知情的情況下未采取任何措施,是否適用避風港原則;(4)被告在技術應用中的商業地位和收人來源。

  筆者認為,這種區分可供借鑒。

  (二)快播案件中技術應用辨析從案件本身來看,“技術中立”不能成為快播公司免責的理由,“非中立性技術應用”由于具有違法性給快播公司定罪增加了理論支撐。

  首先,快播公司構建的是一個基于P2P技術提供視頻信息的網絡平臺。快播公司作為整個技術的管理者和使用者,其相關人員對于技術原理的研究十分深人,快播公司中心調度服務器、緩存服務器等都是在其掌握了相關視頻播放、下載頻次的情況下出現的。另外,2013年底,張克東領導的技術部門曾對快播緩存服務器的存儲方式進行調整,將原有的完整文件存儲變為多臺服務器的碎片化存儲,表明其對視頻文件存在清楚的了解和認識。其次,2012年深圳網監曾對快播公司淫穢視頻方面進行過行政警告和處罰,快播公司接受整改的內容就是審核和過濾淫穢視頻。2013年深圳市南山區廣播電視局又一次敦促快播公司整改網站上的淫穢視頻,有快播公司整改報告為證。顯然,快播公司主觀方面是實際知道技術被用于傳播淫穢物品的。最后,2014年立案時,公安機關從服務器當中提取29841個視頻文件進行鑒定,其中21251個屬于淫穢視頻。司法推定中“過半數原則”雖然沒有成為通說,但是可以借鑒。因此,淫穢視頻過半成為快播公司網絡系統里的主要內容,可以推定快播公司對自身系統用于傳播淫穢視頻的明知。

  本案客觀方面看,快播公司提供QSI軟件等播放器的行為屬于“技術中立”。快播公司的P2P技術可以用于任何文件的傳輸,是現代互聯網技術日新月異的發明創新的基本特征(大背景);另夕卜,快播公司是QSI軟件和QVODPlayer軟件提供者,同時任何用戶均可以通過軟件上傳、播放和下載(小背景)。QSI軟件和QVODPlayer軟件作為快播公司成立的基礎技術,其對播放和下載內容并沒有篩選功能,對于第三者利用技術進行傳播淫穢物品也不存在幫助行為。對QSI軟件和QVODPlayer軟件違法評價,就是對快播公司設立的違法評價。然快播公司無論在開發還是投人使用該技術時符合互聯網相關規定,QSI軟件和QVODPlayer軟件技術的使用符合“技術中立”原則。筆者認為,快播公司的QSI軟件等不具有一般違法屬性,不屬于違法行為,更不能構成刑事犯罪。

  但是,快播公司介人緩存服務器等行為屬于況下(小背景),通過技術幫助、采取措施和商業收人三方面體現出行為的違法性。技術幫助方面:快播公司介人緩存調度服務器進行技術加速的行為,不僅僅是提供技術幫助,而且利用技術進行違法活動,搖身一變成為技術使用者的角色。其后又將緩存服務器的存儲轉變為多臺服務器的碎片化存儲,有規避法律的嫌疑。采取措施方面:快播公司有能力通過有效途徑(如緩存服務器中的屏蔽,“110”不良信息管理平臺等)制止淫穢視頻傳播,但卻沒有采取任何措施予以禁止。

  商業收人方面:使用快播網絡平臺傳播的淫穢視頻的點擊數量直接影響了播放器的用戶數量,與快播公司的廣告收益相互關聯。因快播公司對其網絡系統內淫穢視頻的數量存在,則其對自身商業收人與淫穢視頻傳播之間的因果關系也應是明知的。

  因此,筆者以為,快播公司緩存調度服務器的使用應當屬于“非中立性技術應用”的違法活動和為他人犯罪提供幫助,而不是簡單的“技術中立”技術發明)。

  綜合案件的客觀情況,快播公司為用戶提供上傳和下載視頻的服務,屬于是技術中立行為,不存在違法行為,不構成傳播淫穢物品罪(幫助犯);但是快播公司在用戶之間介人緩存調度服務器,是在具備主觀惡意的基礎上的“非中立性技術應用”,屬于是傳播淫穢物品的正犯行為,且廣告收益等和傳播淫穢物品牟利罪之間具有相當的因果關系,因此構成傳播淫穢物品牟利罪。

  四、快播案再論及啟示傳播淫穢物品牟利罪是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式是淫穢物品讓不特定或者多數人感知或者通過出借等方式散布、流傳淫穢物品。綜合案件情況,筆者認為,張明楷教授關于快播公司可以構成“陳列方式”的傳播淫穢物品牟利罪的觀點,可以成立。

  一方面,快播公司客觀方面表現為“陳列”方式的傳播行為。傳播在漢語詞典中的意思是指傳遞信息、接受信息、反饋信息的一個過程,“傳”作為一個動詞,包含著“傳、送、遞、運、交、給、表達”

  的意義。而快播公司在用戶之間介人緩存調度服務器,此時快播公司不僅作為技術的提供者,也成為技術的使用者。快播公司在用戶之間介人緩存調度服務器,其抓取、存儲、推薦鏈接和加速下載功能,將淫穢視頻存儲到1000多臺緩存服務器中,隨時可供用戶下載,存在著加速“運送、展示、陳列”的技術使用行為,屬于是以陳列方式傳播淫穢物品的正犯行為。因此,筆者認為,快播案從陳列方式出發認定正犯的作為犯罪是合理的。

  另一方面,快播公司主觀上系間接故意,且具有牟利目的。盡管筆者主張從正面論證快播公司的傳播行為,但是快播公司的主觀方面表現為間接故意。相反,如果認定為直接故意則有失偏頗。首先,直接故意要求對結果的積極追求。比如說淫穢物品的展覽者需要積極宣傳才能使第三方的人參與,達到淫穢物品傳播的結果。而快播公司的緩存服務器只是根據視頻熱度提供加速服務,并沒有對視頻內容進行選擇。盡管明知自身軟件成為傳播淫穢視頻的途徑,但是并沒有相應的引誘或者宣傳的行為。換言之,緩存服務器介人何種內容視頻的傳播不是快播公司主觀意志選擇的結果,而是對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任,對自己的緩存服務器介人到淫穢視頻傳播行為之中的放任。因此,快播公司主觀上屬于間接故意。

  傳播淫穢物品牟利罪屬于目的犯。刑法分則規定的目的犯,一部分是直接目的,如詐騙罪的非法牟利目的,這種目的通過行為人的構成要件行為本身或者作為其附隨現象,自然被實現,不需要為其實現實施新的行為。另一部分是間接目的,如傳播淫穢物品牟利罪的牟利目的。間接目的中,牟利的目的并不是傳播淫穢物品的故意所包含的,換句話說,傳播淫穢物品的故意是使得淫穢物品為人所知,如果想要進行牟利,還需要第三方的行為予以實現。如此看來,間接故意與牟利目的是可以并存的。另外,快播公司明知道淫穢視頻在其服務器上大量傳播,淫穢視頻傳播和公司收益存在相當的關系。如果剝離這種“明知”,網絡行業相關業務經營者、技術提供者的行為性質將失去評判依據,禁止網絡傳播淫穢物品的法律規范也將因這種曲解受到將“中立技術”治罪的指責。因此,快播公司在明知情況下仍然使用緩存調度服務器,甚至不斷調整以規避相關法律風險,存在牟利目的和明顯惡意,應當承擔相應責任。

  最后,快播案件有著典型的代表意義,它是信息技術發展與社會治理范疇之間的博弈。法律允許技術的發明與創造,這可以推動社會整體向前發展,但是在法律框架下,社會文明和秩序的維護也至關重要。快播案件屬于“非中立性技術應用”

  范疇,即利用中立性的技術進行非中立的應用。因此,無論從客觀方面還是主觀方面皆存在著違法性,且達到了嚴重危害社會的后果,依法構成刑事犯罪。然而,刑法作為最后一道防線,一旦使用則沒有挽回的余地,給雙方都會造成相當巨大的影響。預防和懲治犯罪不僅僅需要刑法,“最好的刑事政策,是社會政策”,唯有社會規制與法律規制相結合,才能使技術發展利大于弊。因此,筆者以為,技術應用過程中,不僅需要提高技術使用者的法律素養和道德素養,同時也應當明確相關技術服務提供者監管義務,構建相應監管平臺和監管體系,及時施以有效的行政處罰措施,避免其陷人刑事法律的范疇。當然,刑事法網中也應當嚴格解釋,審慎把握刑事理論,依照罪刑法定原則,依法適用刑法規范。

推薦新聞本月本周

【 供應信息更新列表 】 - 【 電磁閥商城更新列表 】 - 【 企業庫更新列表 】 - 【 行業資訊更新列表 】 - 【 企業新聞更新列表 】
在線客服系統
重庆快乐10分钟